Товариство з обмеженою відповідальністю «Волинський екологічний продукт» (надалі – суб’єкт оскарження) має намір взяти участь у процедурі закупівлі – відкриті торги на предмет закупівлі: код CPV згідно ДК 021-2015: 15830000-5 Цукор і супутня продукція (цукор), строком поставки: червень-жовтень 2017 року, в обсязі 492 000,00 кг. згідно додатку № 1 до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету (протокол від 19.04.2017 року № 55ел-17). Тендерною документацією встановлено кінцевий строк для подання тендерних пропозицій – 23 травня 2017 року. Відповідно до ч. 2 ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Таким чином, дана скарга ТОВ «Волинський екологічний продукт» подається в межах встановлених для оскарження положень тендерної документації строків. ОБҐРУНТУВАННЯ СКАРГИ: Ознайомившись із змістом тендерної документації замовника, ТОВ «Волинський екологічний продукт» не може погодитись із окремими тендерної документації умовами та вимогами, у зв’язку із невідповідністю їх законодавству у сфері публічних закупівель. Частиною 1 ст. 3 Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (ч. 3 ст. 5 Закону). Встановлення замовником у тендерній кваліфікаційних критеріїв та способи підтвердження відповідності учасників таким критеріям здійснюється у відповідності до ст.ст. 16-17 Закону. Статтею 22 Закону закріплено вимоги до тендерної документації, дотримання яких є обов’язковим як для замовників, так і для учасників торгів. Крім того, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону). В той же час, тендерна документація Департаменту забезпечення діяльності ДКВС України містить вимоги, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників закупівлі, порушують вимоги Закону та дозволяють замовнику допустити до розгляду та оцінки лише тендерних пропозиції заздалегідь визначених учасників процедури закупівлі. Так, п. 5 розділу ІІІ «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» тендерної документації передбачено, що кваліфікаційні критерії та спосіб підтвердження відповідності учасників таким критеріям вказані у Додатку 2 до тендерної документації. Зокрема, ТОВ «Волинський екологічний продукт» не може погодитись із наступними обов’язковими вимогами тендерної документації: - ПО-ПЕРШЕ: - із п.п. 14.1 Додатку 2 до тендерної документації, яким вимагається надання учасниками копії документу, який підтверджує, що учасник забезпечив належну підготовку особи (осіб), яка є відповідальною (-ними) за застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів згідно із ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів». - із п.п. 16.1 Додатку 2 до тендерної документації, яким вимагається надання копії сертифікату (-ів), який підтверджує, що учасник застосовує постійно діючі процедури, що засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках згідно із ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», або у разі відсутності у учасника впровадженої системи управління безпечністю харчових продуктів (НАССР) та її сертифікації надати довідку у довільній формі, що містить опис заходів, які здійснює учасник для виконання обов’язків операторів ринку харчових продуктів по забезпеченню виконання вимог ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», щодо гігієнічних вимог до харчових продуктів, окремих показників якості харчових продуктів, простежуваності, вилучення та/або відкликання у встановлених законом випадках харчових продуктів, які перебувають в обігу, якщо встановлено, що ці продукти можуть спричинити шкідливий вплив для здоров’я людини та копії документів учасника, що підтверджують виконання гігієнічних вимог та запровадження цих заходів учасником в процесі обігу харчових продуктів. Дані вимоги про надання учасником вказаних вище документів є дискримінаційними та такими, що порушують вимоги статті 22 Закону з огляду на наступне. Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.1997 № 771/97-ВР: 10) виробництво - діяльність, пов’язана з виробництвом об’єктів санітарних заходів, у тому числі всі стадії технологічного процесу, а саме первинне виробництво, підготовка, змішування та пов’язані з цим процедури, обробка, наповнення, пакування, переробка, відновлення та інші зміни стану об’єкта; 22) експлуатаційний дозвіл - документ дозвільного характеру, який видається компетентним органом операторові ринку харчових продуктів на підставі результатів перевірки відповідності його потужностей вимогам санітарних заходів та дає змогу оператору ринку провадити господарську діяльність з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження; 29) інформація про харчовий продукт - інформація щодо властивостей харчового продукту, яка доводиться до споживача шляхом маркування, додавання до нього супровідного матеріалу, засобами електронної передачі даних або в будь-який інший спосіб, включаючи рекламу; 51) обіг - реалізація та/або зберігання харчових продуктів для цілей реалізації, включаючи пропонування до реалізації та/або іншої форми передачі, реалізації, розповсюдження або будь-яку іншу форму передачі незалежно від її здійснення на платній чи безоплатній основі. Дії, пов’язані з направленням на переробку (зміну призначеного використання), вилучення та/або відкликання, та/або утилізацію харчових продуктів, не вважаються обігом; 55) оператор ринку харчових продуктів (далі - оператор ринку) - суб’єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об’єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів; 74) простежуваність - можливість ідентифікувати оператора ринку, час, місце, предмет та інші умови поставки (продажу або передачі), достатні для встановлення походження харчових продуктів, тварин, призначених для виготовлення харчових продуктів, матеріалів, що контактують з харчовими продуктами, або речовин, що призначені для включення, або очікується, що вони будуть включені в харчові продукти, на всіх стадіях виробництва, переробки та обігу; 75) реалізація - передача, обмін, поставка за договором та відчуження іншим шляхом харчового продукту від однієї особи до іншої безвідносно від того, чи відбулася реалізація платно та/або в іншій формі; 81) система аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках (НАССР) - система, яка ідентифікує, оцінює і контролює небезпечні фактори, що є визначальними для безпечності харчових продуктів. Пунктом 2 частини 2 статті 20 ЗУ «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» передбачено, що оператори ринку зобов’язані розробляти, вводити в дію та застосовувати постійно діючі процедури, що засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, а також забезпечувати належну підготовку з питань застосування постійно діючих процедур, що базуються на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках, осіб, які є відповідальними за ці процедури, під час виробництва та обігу харчових продуктів. Однак, встановлюючи у тендерній документації вимог про надання вказаних вище документів, Замовником торгів не враховано та залишено поза увагою імперативні приписи Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо харчових продуктів від 22.07.2014 № 1602-VII, який набрав законної сили 20.09.2015 року. Так, відповідно до п. 1 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону, останній набирає чинності через один рік з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пункту 2 частини другої статті 20, статті 21, пункту 4 частини першої статті 64 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", які набирають чинності для: - потужностей, які провадять діяльність з харчовими продуктами, у складі яких є необроблені інгредієнти тваринного походження (крім малих потужностей), - через три роки з дня, наступного за днем опублікування цього Закону (з 20.09.2017 року); потужностей, які провадять діяльність з харчовими продуктами, у складі яких відсутні необроблені інгредієнти тваринного походження (крім малих потужностей), - через чотири роки з дня, наступного за днем опублікування цього Закону (з 20.09.2018 року); малих потужностей - через п’ять років з дня, наступного за днем опублікування цього Закону (з 20.09.2019 року). 2) розділу VII Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", який набирає чинності через два роки з дня, наступного за днем опублікування цього Закону; 3) частини першої статті 36 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", яка набирає чинності через п’ять років з дня, наступного за днем опублікування цього Закону. Аналіз вказаних норм в сукупності дає підстави дійти висновку, що Замовником торгів безпідставно та нормативно необґрунтовано було включено до тендерної документації вимоги про надання вказаних вище документів, оскільки на момент затвердження тендерної документації (протокол від 19.04.2017 року № 55ел-17), вказані норми Закону не набрали законної сили. Додатково слід зазначити, що у відповідності до ст. 23 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", експлуатаційний дозвіл отримують оператори ринку, що провадять діяльність, пов’язану з виробництвом та/або зберіганням харчових продуктів тваринного походження. Зазначений обов’язок також не поширюється на потужності, які здійснюють виробництво харчових продуктів, інгредієнтами яких є виключно продукти рослинного походження та/або перероблені продукти тваринного походження. Достатнім є проходження лише простої процедури реєстрації для отримання особистого реєстраційного номера. Крім того, харчові продукти, які знаходяться в обігу на території України, повинні відповідати вимогам законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів. Сертифікація харчових продуктів необов’язкова. Зазначене не стосується процедури видачі міжнародного сертифіката, передбаченого цим Законом. Під час виробництва харчових продуктів оператор ринку може користуватися технічними умовами, державна реєстрація яких є необов’язковою (ст. 32 вказаного Закону). Таким чином, суб'єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність з виробництва та/або обігу харчових продуктів (зокрема, переміщення, транспортування, або зберігання) повинні отримати відповідні експлуатаційні дозволи та застосовувати санітарні заходи, належну практику виробництва, системи НАССР та/або інші системи забезпечення безпечності та якості під час виробництва та обігу харчових продуктів – лише тоді, коли це передбачено чинним законодавством. Враховуючи викладене, встановивши у Документації зазначені вище вимоги, Замовник порушив вимоги Закону в цій частині. - ПО-ДРУГЕ: - із п.п. 18.2 Додатку 2 до тендерної документації, яким вимагається надання сертифікату на систему екологічного керування у відповідності до вимог стандартів ДСТУ ISO 14001:2006 або ДСТУ ISO 14001:2015, або інших. Дана вимога є дискримінаційною та такою, що порушує вимоги статті 22 Закону з огляду на наступне. До 15.09.2018 триває перехідний період, впродовж якого діють 2 версії стандарту: ДСТУ ISO 14001:2006 «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування»(ISO14001:2004, IDT) та ДСТУ ISO 14001:2015 «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування» (ISO 14001:2015, IDT). Чинним законодавством України не передбачено вимог щодо отримання учасниками торгів свідоцтв ISO14001:2006 та ISO 14001:2015 для виробництва або постачання товару, що є предметом даної закупівлі. Міжнародні стандарти ISO 14001:2006 та ISO 14001:2015 не мають жодного відношення до якості товару, виробництва товару та застосування захисту довкілля, оскільки вони є системою екологічного керування на підприємстві. Вони встановлюють вимоги до системи екологічного менеджменту, які дозволяють організації розробити і впровадити екологічну політику, і цілі, які враховують законодавчі й інші вимоги, які підприємство зобов'язалася виконувати. Вказані стандарти не передбачають безпосередньо застосування заходів із захисту довкілля в технічних та якісних характеристиках товару, що є предметом закупівлі, а сертифікати ISO 14001:2006 та ISO 14001:2015 не є обов'язковими для суб'єктів господарювання. Відповідно до абз. 16 ст. 1 ЗУ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" об'єкт державної санітарно-епідеміологічної експертизи – будь-яка діяльність, технологія, продукція та сировина, проекти нормативних документів, реалізація (функціонування, використання) яких може шкідливо вплинути на здоров'я людини, а також діючі об'єкти та чинні нормативні документи у випадках, коли їх шкідливий вплив встановлено в процесі функціонування (використання), а також у разі закінчення встановленого терміну дії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи. Згідно з абз. 7 ст. 11 Закону державній санітарно-епідеміологічній експертизі підлягають: продукція, напівфабрикати, речовини, матеріали та небезпечні фактори, використання, передача або збут яких може завдати шкоди здоров'ю людей Абзацом дев'ятим статті 1 Закону України "Про стандартизацію" визначено, що стандарт – документ, розроблений на основі консенсусу та затверджений уповноваженим органом, що встановлює призначені для загального і багаторазового використання правила, інструкції або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, включаючи продукцію, процеси або послуги, дотримання яких є необов'язковим. Стандарт може містити вимоги до термінології, позначок, пакування, маркування чи етикетування, які застосовуються до певної продукції, процесу чи послуги; Відповідно до абз. 11 ст. 1 Закону України "Про стандартизацію" національні стандарти – державні стандарти України, прийняті центральним органом виконавчої влади з питань стандартизації та доступні для широкого кола користувачів. Абзацом п'ятим статті 11 Закону України "Про стандартизацію" встановлено, що стандарти застосовуються на добровільній основі, за винятком випадків, коли застосування цих стандартів вимагають технічні регламенти. Згідно з абз. 1 ст. 5 ЗУ "Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності" національні стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності розробляються у такий спосіб, щоб не створювати або не призводити до створення зайвих перешкод у торгівлі. Стандарт ISO 14001:2006 є тотожним перекладом та ISO 14001:2015 і його можуть застосовувати всі організації, які мають на меті розробити і виконувати екологічну політику та завдання, ураховуючи правові й інші вимоги. Вступом до ДСТУ ISO 14001:2006 визначено, що стандарти, стосовно екологічного керування, призначені забезпечити організації елементами дієвої системи екологічного керування (СЕК), які можуть бути інтегровані з іншими вимогами щодо керування, та допомогти організаціям досягти екологічних та економічних цілей. Ці стандарти, подібно до інших стандартів, не призначені для використання, щоб створити нетарифні бар'єри в торгівлі або щоб підвищити чи змінити правові зобов'язання організацій. Згідно з розділом 1 ДСТУ ISO 14001:2006 цей стандарт установлює вимоги до системи екологічного керування, щоб дати змогу організації сформулювати і запровадити політику та встановити й досягти цілі, ураховуючи правові вимоги та інші вимоги, які організація зобов'язується виконувати, а також інформацію про суттєві екологічні аспекти. Він стосується тих визначених організацією екологічних аспектів, які вона може контролювати і на які вона може впливати. Стандарт не встановлює конкретних критеріїв екологічних характеристик. Разом з цим, ISO 14001:2006 або його тотожній переклад – ДСТУ ISO 14001:2015 не передбачають застосування заходів із захисту довкілля безпосередньо в технічних та якісних характеристиках предмета закупівлі, як визначено статтею 22 Закону. Таким чином, дії Замовника в частині встановлення у документації конкурсних торгів вимоги щодо надання екологічних сертифікатів якості ISO 14001:2006 або ISO 14001:2015, порушують вимоги статей 3, 5 та 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників процедури закупівлі. Наявність порушених прав обґрунтовується тим фактом, що ТОВ «Волинський екологічний продукт» бере участь у відповідній процедурі закупівлі та реально претендує на укладення договору з Замовником у майбутньому. Однак, ТОВ «Волинський екологічний продукт» не має можливості у повному обсязі виконати умови тендерної документації через встановлені у ній дискримінаційні та незаконні вимоги замовника до предмету закупівлі. З огляду на викладене вище, слід дійти висновку про необхідність привести тендерну документацію у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом виключення з неї вказаних вище документів, які обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників закупівлі. Відповідно до ч. 7 ст. 18 Закону у разі прийняття скарги до розгляду електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. Таким чином, враховуючи викладене вище, керуючись ст. 18 ЗУ «Про публічні закупівлі», - ПРОШУ: 1. Прийняти дану скаргу до розгляду та задовольнити її. 2. Зобов’язати замовника - Департамент забезпечення діяльності ДКВС України усунути зазначені вище дискримінаційні умови та привести тендерну документацію на закупівлю – відкриті торги на предмет закупівлі: код CPV згідно ДК 021-2015: 15830000-5 Цукор і супутня продукція (цукор) у відповідність до вимог чинного законодавства України. 3. Про дату і час розгляду скарги повідомити своєчасно ТОВ «Волинський екологічний продукт».