Відповідно до вимог тендерної документації, тендерна пропозиція учасника повинна містити інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з переліком додатку №2 тендерної документації).
Одним із таких кваліфікаційних критеріїв є документальне підтвердження виконання аналогічних договорів (п.1.3. додатку №2 тендерної документації):
- Копію(-ї) договору(-ів) із замовником(-ами);
- Підтвердження виконання робіт по договору(-ам) у вигляді копії(-ій) форм КБ-3, форм КБ-2в/або іншій формі згідно умов договору на виконання робіт (форма КБ-3 та форма КБ-2в може подаватись як на повну вартість так і на частину виконання зазначеного договору);
- Позитивний відгук(-и) замовника (-ів) щодо виконання робіт. У випадку виконання учасником робіт на дорогах, які знаходяться на балансі служби автомобільних доріг у іншій області, отримання письмового відгуку (або підтвердження інформації) від САД цієї області є обов’язковим.
- (Аналогічні договори: будівництво,/ реконструкція,/ капітальний, /поточний ремонт автомобільних доріг загального користування).
У даному пункті замовником вказано вимогу підтвердження аналогічних договорів саме АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ ЗАГАЛЬНОГО КОРИСТУВАННЯ.
Законом України «Про публічні закупівлі» не визначено поняття аналогічного договору, в той же час, вказаний закон не містить обмеження в частині підтвердження досвіду виконання аналогічного договору на конкретних об’єктах (наприклад на конкретних дорогах: автомобільних дорогах загального користування; вулицях і дорогах міст та інших населених пунктів; відомчих (технологічних) автомобільних доріг; автомобільних дорогах на приватних територіях). Не передбачено законом і розмежування об’єктів на яких проводилися аналогічні роботи /надавалися послуги за належністю об’єктів до державної чи комунальної форми власності. Фактично, зазначена вимога про підтвердження досвіду виконання аналогічного договору на конкретних об’єктах - дорогах загального користування, містить порушення вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки обмежує конкуренцію і є дискримінаційною.

Вимога замовника щодо підтвердження виконання аналогічних договорів по будівництву, реконструкції, капітальному та поточному ремонту автомобільних доріг загального користування, які знаходяться на балансі служби автомобільних доріг, є такою що обмежує КОНКУРЕНЦІЮ та призводить до ДИСРКРИМІНАЦІЇ інших учасників, оскільки зазначену вище вимогу зможуть виконати лише ті учасники, які виконували роботи по будівництву, реконструкції, капітальному та поточному ремонту автомобільних доріг загального користування по договорах, укладених із СЛУЖБОЮ АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ. А це обмежує право участі у процедурі закупівлі інших суб’єктів господарювання, які виконували роботи по будівництву, реконструкції, капітальному та поточному ремонту автомобільних доріг, укладених не з службою автомобільних доріг.
Тендерною документацією передбачено підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів на виконання ремонту автомобільних доріг загального користування.
У своїх роз’ясненнях (протокол №62 від 14.03.2017 р. у закупівлі № UA-2017-02-03-001351-c та протокол №63 від 16.03.2017р. у закупівлі № UA-2017-02-03-001416-c) служба автомобільних доріг у Рівненській області зазначила наступне: «Автомобільні дороги загального користування є складовою Єдиної транспортної системи України, перебувають у державній власності і не підлягають приватизації. Балансоутримувачами автомобільних доріг загального користування в межах областей є Служби автомобільних доріг цих областей. Підтвердження якісного виконання ремонтних робіт на автомобільних дорогах загального користування повинно містити копію АНАЛОГІЧНОГО ДОГОВОРУ, форми КБ-2в, КБ-3 та письмовий ВІДГУК СЛУЖБИ АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ відповідної області, згідно п. 1.3. додатку №2 тендерної документації».
Така вимога щодо підтвердження наявності в учасника досвіду роботи з службою автомобільних доріг по будівництву, реконструкції, капітальному та поточному ремонту автомобільних доріг загального користування є підтвердженням не АНАЛОГІЧНИХ предмету закупівлі робіт (послуг), а виключно ІДЕНТИЧНИХ, оскільки відповідність кваліфікаційним критеріям тендерних вимог зможуть підтвердити тільки ті учасники процедури закупівлі, які укладали та виконували аналогічні договори лише з СЛУЖБОЮ АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ.
Тому, вищезазначена вимога може трактуватися не як примірна, а як вичерпна, і як наслідок, така що призводить до дискримінації учасників, які не мають підтвердження виконання аналогічних договорів саме із СЛУЖБОЮ АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ.
Разом з тим замовник, у тендерній документації, не зазначив підтвердження доцільності та обґрунтованості вищезазначених вимог.
Держава, в особі ліцензійного органу Державної архітектурно-будівельної інспекції України, не РОЗМЕЖОВУЄ дороги за видами (загального чи місцевого користування), а також ВИЗНАЛА здатність нашого товариства та НАДАЛА можливість нашому товариству виконувати роботи з будування (яке включає і ремонт) доріг БУДЬ-ЯКОГО ВИДУ, незалежно від приналежності чи форми власності доріг.
Наголошуємо, що згідно законодавства України суб’єкти господарювання РІВНІ у свої правах і можливостях, при цьому не усі потенційні учасники процедури закупівлі здійснювали господарську діяльність за аналогічними договорами у сфері поточного середнього ремонту автомобільних доріг ЗАГАЛЬНОГО ЗНАЧЕННЯ, укладеними із службою автомобільних доріг, однак є суб’єкти господарювання, зокрема наше товариство, які мають позитивний досвід виконання аналогічних договорів, який пов’язаний з будівництвом, реконструкцією та капітальним ремонтом автомобільних доріг, та мають позитивний досвід у сфері будівництва об’єктів IV і V КАТЕГОРІЙ СКЛАДНОСТІ (це ліцензований вид господарської діяльності і факт отримання суб’єктом господарювання відповідної ліцензії свідчить про те, що держава визнала здатність такого суб’єкта, який отримав ліцензію, виконувати роботи щодо об’єктів IV і V категорій, до яких відносяться дороги та інші об’єкти транспортної інфраструктури, відповідно у суб’єкта господарювання, що має досвід з будівництва об’єктів IV і V категорій складності є досвід у виконанні аналогічних договорів (саме за категорією складності, що цілком дозволяє підтвердити можливість і здатність провести поточний середній ремонт автомобільних доріг і такі суб’єкти готові скласти конкуренцію під час торгів у вказаній процедурі закупівлі).
Окремо звертаємо увагу на те, що скарги з аналогічних питань були предметом розгляду органу оскарження у сфері державних закупівель, за результатами розгляду яких, та за сприянням органу оскарження, Замовники приводили документацію конкурсних торгів у відповідність із вимогами законодавства шляхом внесення відповідних змін.
Відповідно до ч.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Згідно п.8 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є обмежувальна та дискримінаційна діяльність, заборонена згідно із частиною другою статті 18, статтями 19 і 20 цього Закону.
Дискримінаційна норма — норма, яка позбавляє особу певних загальновизначених прав, а Дискримінаційна діяльність - дії, що ставлять суб'єктів економічної діяльності у гірше становище порівняно з іншими суб'єктами господарювання та обмежують їх законні права та інтереси.
У листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.02.2017 р. N 3302-06/3812-06 зазначено, що Відповідно до частини другої статті 16 Закону (Закон N 922-VIII) замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Разом з тим згідно з частиною третьою статті 22 Закону (Закон N 922-VIII) тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (частина четверта статті 22 Закону (Закон N 922-VIII)).
Замовником встановлені вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, та порушують вимоги статей 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Таким чином, вважаємо, що положення документації конкурсних торгів щодо умов підтвердження відповідності учасників встановленому кваліфікаційному критерію як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів по будівництву, реконструкції, капітальному та поточному ремонту автомобільних доріг загального користування» є незаконним і таким, що порушує наші права та інтереси, як потенційних учасників процедури закупівлі. Наше товариство має досвід виконання аналогічних договорів і бажаємо взяти участь у торгах, однак вказаними несправедливими умовами тендерної документації встановлені дискримінаційні вимоги які звужують коло учасників, обмежують економічну конкуренцію серед інших учасників та обмежують можливість нашої участі в конкурсних торгах. З урахуванням вищевикладеного, вбачається, що дії Замовника (у частині встановлення умов щодо підтвердження відповідності учасників встановленому кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів по будівництву, реконструкції, капітальному та поточному ремонту автомобільних доріг загального користування укладених із службою автомобільних доріг») порушують основні принципи здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону, а також вимоги статті 5, 22 Закону, оскільки тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а отже в цій частині мають бути внесені відповідні зміни до документації конкурсних торгів.
Своїми діями замовник порушив принцип недискримінації учасників, об’єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів.
Враховуючи вищенаведене, ВИМАГАЄМО ВНЕСТИ зміни до тендерної документації, з урахуванням норм чинного законодавства, та ВИКЛЮЧИТИ дискримінаційні вимоги в частині підтвердження аналогічних договорів, по будівництву, реконструкції, капітальному та поточному ремонту автомобільних доріг ЗАГАЛЬНОГО КОРИСТУВАННЯ.