Колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вул. Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035 (ОРГАН ОСКАРЖЕННЯ) ТОВ «Полімерна група «Терполімергаз» вул. Микулинецька, 31 м. Тернопіль (СКАРЖНИК) Львівське міське комунальне підприємство "Львівводоканал" 79017, Україна, Львівська обл., Львів, м.Львів, вул.Зелена,64 (ЗАМОВНИК) Закупівля № UA-2017-02-01-002959-b, Лот № 4 «Деталі з’єднувальні для мереж водопостачання» СКАРГА про порушення, допущені Замовником під час проведення процедури закупівлі Тендерним комітетом ЛМКП «Львівводоконал» 01.02.2017 року оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію на закупівлю - «Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби », Лот № 4 «Деталі з’єднувальні для мереж водопостачання» очікувана вартість закупівлі складає 11 010 000 грн., оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - портал Уповноваженого органу за № UA-2017-02-01-002959-b. Оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднені відповідно до абзацу другого частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). Після проведення електронного аукціону Лот №4, електронною системою закупівель автоматично проведена оцінка тендерних пропозицій на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону та визначено учасників в порядку від найбільш економічно вигідної пропозиції, а саме: ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" з ціновою пропозицією 1 094 290.81 грн. ТОВ «Торгівельний Дім Євротрубпласт» з ціновою пропозицією 1 441 709.26 грн. ТОВ «ПРОМЕНЕРГОКОМПЛЕКТАЦІЯ» з ціновою пропозицією 1 448 678.98 грн. Обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності Замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси суб’єкта оскарження: Скаржник був учасником Процедури закупівлі, оскільки подав свою тендерну пропозицію для участі у закупівлі (відповідно до пункту 35 частини першої статті 1 Закону). Окрім Скаржника, у вказаній закупівлі та електронному аукціоні взяли участь ще 2 учасники - ТОВ «Торгівельний Дім Євротрубпласт» та ТОВ «ПРОМЕНЕРГОКОМПЛЕКТАЦІЯ». Аукціон відбувся 20.04.2017. За результатами оцінки тендерних пропозицій, проведеної автоматично електронною системою закупівель, та шляхом застосування електронного аукціону, учасником, пропозиція якого за результатами оцінки є найбільш економічно вигідною, визначено ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз". Відповідно до абзацу першого частини четвертої статті 28 Закону після оцінки пропозицій, яка проводиться автоматично електронною системою закупівель, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. Змовником, 21.04.2017 року о 09 год. 10 хв. розглянуто результати вказаного аукціону та тендерну пропозицію учасника, що запропонував найнижчу ціну, в результаті чого прийнято рішення про затвердження ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" в якості переможця торгів (повідомлено переможцю про намір укласти договір №2696-17 від 21.04.2017). В силу ч.4 ст.28 Закону строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. В подальшому Замовником, з невідомих причин без оформлення будь процесуальних документів в порушення 5 денного терміну 05.05.2017 року прийнято рішення оформлене протоколом №8-25 про відхилення тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною на підставі п.4 ч.1 ст. 30 Закону (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації). 12.05.2017 тендерним комітетом прийнято рішення оформлене протоколом №8-26 від 12.05.2017 про визначення переможця відкритих торгів по лоту №4 - ТОВ «Торгівельний Дім «Євротрубпласт». Прийняття рішення оформленого протоколом №8-25 про відхилення тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" пропозиція якого за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною на підставі п.4 ч.1 ст. 30 Закону (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації) не ґрунтується на вимогам Закону та носить надуманий, безпідставний характер. По-перше, з аналізу тексту вищевказаного протоколу, вбачається, що Замовником встановлено, що у ціновій пропозиції є розбіжності між запропонованою на торги Замовником у Додатку 3 продукцією та наданим переможцем переліком товарів, а саме: позиції з 78 по 83 (коліна зварні одно- та двосегментні) не були винесені на торги і не включені замовником у Додатку 3 до Т.Д. Згідно із Додатком №3 до Т.Д., Замовником визначено технічне завдання по лоту № 4 «Коліно зварне одно-та двосегментне 90о /45», Переможцем згідно з умовами тендеру подано заповнений додаток №5 згідно із включенням до цінових пропозицій переліку товарів «Коліно зварне одно-та двосегментне 90о» та «Коліно зварне одно-та двосегментне 45» так як це було передбачено у технічному завданні лоту №4 Додатка №3. Коліно зварне одно-та двосегментне 90о /45 розмір кількість 160 10 200 20 225 6 250 6 315 26 500 6 З огляду на вищевказане твердження тендерного комітету про те, що «Коліно зварне одно-та двосегментне 45» не було винесені на торги і не включені замовником у Додатку 3 до Т.Д. не відповідає дійсності та носить дискримінаційний характер. Текст «Коліно зварне одно-та двосегментне 45» у технічному завданні по лоту № 4, що опубліковане Замовником, не може розглядатися як маркування клас вид товару, тощо, адже такого товару не існує. Наявні на ринку два його види: коліно зварне одно-та двосегментне 90о та 45о. Більше того, одним із принципів здійснення закупівель є максимальна економія та ефективність (ст. 3 Закону) тому навіть при включенні до тендерної пропозиції учасником ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" товару «Коліно зварне одно-та двосегментне 45» запропонована ціна є на 332 709,19 грн. нижчою від ціни яку запропонував наступний учасник, якого визнано переможцем. Дані твердження вказують на відсутність об’єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій Замовником. По-друге, згідно із протоколом Замовника №8-20 від 14.04.2017 членами тендерного комітету допущено ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" до аукціону, та 21.04.2017 року розглянуто результати вказаного аукціону та тендерну пропозицію учасника, що запропонував найнижчу ціну, в результаті чого у протоколі №8-21 секретарем комітету констатовано, що тендерна пропозиція відповідає вимогам Замовника, Т.Д., на нормам законодавства, як наслідок визнано переможцем торгів ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" та повідомлено про намір укладення договору. В силу, п.15 ч.1 ст. 1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. В силу п.2 ч.1 ст. 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. Відповідно до ч.3 ст.32 Закону у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув. Системний аналіз вищенаведених норм дає підстави для висновків, що обставиною для відхилення тендерних пропозицій після визначення переможця торгів Замовником не може бути невідповідність поданій ним тендерній пропозиції умовам тендерної документації, в тому числі за умови, що раніше Замовник прийняв протилежне рішення. Вказані висновки узгоджуються також із судовим рішенням Європейського Суду з прав людини від 26.03.2013 р. у справі Рисовський проти України, Євпропейський Суд яким констатовано, що державні органи, які не впроваджують або недотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків (рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п.74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincovaand Pinc v. The Czech Republic), п.58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява №35298/04, п.67, від 11 червня 2009 року). По-третє, Замовник визначивши переможцем торгів ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" повідомив про намір укласти договір та надіслав на адресу повідомлення вказаного змісту №2696-17 від 21.04.2017. Законом та Тендерною документацією передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг). За таких обставин, якщо Замовнику «не потрібен» товар «Коліно зварне одно-та двосегментне 45» та/або такий товар, на думку тендерного комітету не передбачений технічним завданням, що і стало підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз", умовами договору вказана надумана неузгодженість усувається шляхом узгодження ціни в бік зменшення без зміни кількості (обсягу) та якості товарів. Вочевидь, посадовими особами ЛМКП «Львівводоконал» нівелюються вимоги Закону та не ставиться в пріоритеті економія коштів місцевого бюджету виділених для реалізації закупівель. По-четверте, відповідно до ч.2 ст. 32 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. Всупереч вищевказаній нормі тендерним комітетом опубліковано повідомлення про намір укласти договір із ТОВ ПГ "ТерПолімерГаз" 21.04.2017, однак станом на даний час такий правочин не укладено. Відповідно до абзацу другого частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються до органу оскарження протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Отож, ця скарга подана з дотриманням вимог частини другої статті 18 Закону. Враховуючи вищевикладене, на підставі статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» : ПРОШУ: 1. Прийняти скаргу до розгляду. 2. За результатами розгляду скарги прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі, вчинених тендерним комітетом ЛМКП «Львівводоканал» під час проведення відкритих торгів «Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби », а саме Лоту № 4 «Деталі з’єднувальні для мереж водопостачання» № UA-2017-02-01-002959-b. та зобов’язати замовника: - скасувати рішення №8-25 від 05.05.2017 про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ПГ «Терполімергаз»; - скасувати рішення №8-26 від 12.05.2017 про визначення переможця процедури відкритих торгів ТОВ «Торгівельний Дім «Євротрубпласт» та про намір укласти договір про закупівлю товару по Лоту №4 з вказаним підприємством. Додаток: 1. Підтвердження внесення плати за подання скарги до органу оскарження. 2. Документи, що підтверджують неправомірні дії Замовника. Директор ТОВ «ПГ Терполімергаз» Салабай В.Я.