Орган оскарження: Антимонопольний комітет України 03035, м. Київ, МСП-03680, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Суб’єкт оскарження: Приватне акціонерне товариство «Центр комп’ютерних технологій «ІнфоПлюс» 02660, місто Київ, вулиця Євгена Сверстюка, 15 Тел.: +38(044)517-78-45; +38(044)517-78-65 E-mail: office@infoplus.com.ua Замовник: Державне підприємство «Інфоресурс» Код ЄДРПОУ: 37533381 03057, місто Київ, вулиця О. Довженка, 3 Тел.: +38(044)239-86-16 Ідентифікатор закупівлі UA-2017-01-04-000135-c СКАРГА (в порядку статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 від 25.12.2015 року) На веб-порталі акредитованого Уповноваженим органом з питань закупівель торгового майданчика www.dzo.com.ua опубліковано оголошення (ідентифікатор закупівлі UA-2017-01-04-000135-c) про проведення конкурсних торгів на закупівлю Послуг з розробки програмного забезпечення – код ДК 021:2015 72262000-9 (Послуги з розробки (створення) програмного забезпечення за допомогою якого функціонуватиме Єдина державна електронна база з питань освіти) (надалі – Послуги). Замовник: Державне підприємство «Інфоресурс», код ЄДРПОУ: 37533381 (надалі – Замовник). Процедура закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою. Загальний бюджет закупівлі: 9`333`234.50 грн (без ПДВ). Приватне акціонерне товариство «Центр комп’ютерних технологій «ІнфоПлюс» (надалі - Суб’єкт оскарження, АТ «ІнфоПлюс») - суб’єкт підприємницької діяльності, основним видом діяльності якого є надання послуг у сфері розробки (впровадження, обслуговування тощо) програмного забезпечення. АТ «ІнфоПлюс» відповідає кваліфікаційним критеріям для участі в оголошеному Замовником тендері, але через допущені у Тендерній документації дискримінаційні умови не може скористатися цим правом. Підстави подання Скарги, фактичні обставини: Проаналізувавши зміст та істотні умови Тендерної документації Замовника, обґрунтовано вважаємо, що окремі її положення суперечать чинному законодавству у сфері публічних закупівель, внаслідок чого порушуються права та законні інтереси Суб’єкта оскарження щодо участі в тендері. Твердження про невідповідність Тендерної документації Замовника положенням чинного законодавства обумовлена наступним: ПО-ПЕРШЕ: Календарний план надання послуг за предметом закупівлі визначений Замовником у додатку № 2 до проекту Договору про закупівлю послуг з розробки програмного забезпечення (додаток № 5 до Тендерної документації): № пп Найменування етапу Послуг Термін виконання 1 Розроблення техноробочого проекту до 31 березня 2017 року 2 Проведення навчання фахівців для забезпечення функціонування Програмного забезпечення до 17 квітня 2017 року 3 Виконання пусконалагоджувальних робіт та передача Програмного забезпечення в тестову експлуатацію до 17 квітня 2017 року 4 Забезпечення тестової експлуатації (випробувань) Програмного забезпечення до 19 травня 2017 року 5 Надання Акту приймання-передача наданих Послуг до 22 травня 2017 року 6 Послуги з технічної підтримки Програмного забезпечення 1 рік з моменту підписання Акту приймання-передачі наданих Послуг Отже, Замовник визначив кінцеві терміни надання Послуг – до 22 травня 2017 року; за даними оприлюдненої на спеціалізованому веб-порталі інформації запланований термін проведення аукціону – 14 березня 2017 року; передбачуваний (мінімальний) термін на укладення договору про закупівлю із переможцем торгів (у разі, зокрема, якщо не буде оскаржене відповідне рішення Замовника) – 27 березня 2017 року (з урахуванням 10-денного строку, встановленого ч. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 від 25.12.2015 року з наступними змінами і доповненнями, надалі – Закон про закупівлі). Укладення договору, а також виконання окремих умов Договору (зокрема, в частині внесення депозитної суми в рамках забезпечення виконання договору згідно розділу 7 проекту Договору) також потребує часових витрат. Отже, об’єктивно Замовник залишає виконавцю 2-3 робочі дні (і це у кращому випадку) для виконання першого етапу – розроблення техноробочого проекту! При цьому, що Замовник самостійно визначив цей проект, враховуючи його масштабність, на рівні великого / середнього програмного проекту (розділ 5 додатку № 7 до тендерної документації «Технічне завдання»). Наведені часові вимоги неможливо пояснити необхідністю Замовника, а їх додержання взагалі є неможливим з точки зору адекватності. Отже, вважаємо, що у визначенні етапів надання Послуг Замовник порушив законний інтерес Суб’єкта оскарження на участь у заявленому тендері через об’єктивну (незалежну від волі виконавця) неможливість надати якісні послуги в обумовлені строки. ПО-ДРУГЕ: Перелік етапів згідно Календарного плану надання послуг (таблиця приведена вище) не відповідає Загальним вимогам до програмних продуктів, які закуповуються та створюються на замовлення державних органів, що затверджені Постановою Кабінету Міністрів України № 869 від 12.08.2009 року (з наступними змінами і доповненнями). У Постанові № 869 визначений наступний перелік робіт, необхідних для створення програмного продукту: 1 розроблення техніко-економічного обґрунтування на створення програмного продукту; 2 обґрунтування вибору технічних параметрів та характеристик програмного продукту з урахуванням потреб державного органу, а також покладених на нього функцій, здійснення яких забезпечуватиметься шляхом використання такого продукту; 3 проведення аналізу сумісності вибраних технічних параметрів та характеристик створюваного програмного продукту з відповідними параметрами та характеристиками програмних продуктів, які використовуються державним органом; 4 розроблення у разі потреби навчальної програми з використання (експлуатації, технічної підтримки) програмного продукту; 5 проведення випробувань, приймання та введення в експлуатацію програмного продукту; 6 урахування положень нормативних документів з питань технічного та криптографічного захисту інформації для програмного продукту, що містить механізми захисту інформації. Крім того, перелік етапів робіт з розробки програмного забезпечення визначений Замовником у розділі 6 «Склад та зміст робіт» додатку № 7 до тендерної документації «Технічне завдання», зміст яких є тотожним до вимог Постанови № 869. Із викладеного вище вбачається, з однієї сторони, внутрішній конфлікт між істотними умовами Тендерної документації (Календарним планом та Технічним завданням), з іншої – порушення імперативних положень чинного законодавства України (Постанови № 869) в частині формування етапів надання послуг, що є неприпустимим та унеможливлює участь Суб’єкта оскарження в тендері Замовника на загальних умовах. ПО-ТРЕТЄ: Проект Договору про закупівлю послуг (додаток № 5 до Тендерної документації) містить положення (п. 10.2) такого змісту: «У випадку порушення з вини Виконавця строків надання будь-якої послуги, визначеної цим Договором, Виконавець виплачує Замовникові пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України від загальної вартості (ціни) Договору за кожний календарний день прострочення, а за прострочення надання Послуг понад 15 (п’ятнадцять) календарних днів Виконавець додатково сплачує Замовнику штраф у розмірі 1 000 000,00 грн. (один мільйон гривень нуль копійок)». Вважаємо, що наведена умова не відповідає положенням чинного законодавства України, а також порушує права виконавця послуг, з огляду на наступне: Загальне поняття штрафу як виду забезпечення виконання зобов’язання визначене ст. 549 Цивільного кодексу України. Так, штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання. Законодавець не визначив альтернативи у стягненні штрафу у твердій сумі, як це власноруч визначив Замовник. Позиція Суб’єкта оскарження щодо неможливості включення умови в частині забезпечення зобов’язання у вигляді штрафу, що стягується у твердій сумі, також підтверджується судовою практикою (зокрема, Постановою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 січня 2012 року). Також не погоджуємося із визначеними Замовником розмірами неустойки, що є неспівставними із ціною основного зобов’язання та змістом порушення. Вартість прострочення лише на 15 календарних днів оцінюється у розмірі 1 млн. грн. (при цьому навіть без можливості визначення договірної ціни до моменту проведення аукціону) – а це суперечить основним принципам договірних правовідносин – «зобов’язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості» (ч. 3 ст. 509 Цивільного кодексу України). Отже, аналіз імперативних положень законодавства та п. 10.2. проекту Договору свідчить про їх невідповідність, що також виключає можливість участі АТ «ІнфоПлюс» у тендері на загальних підставах. ПО-ЧЕТВЕРТЕ: П. 3 Додатка № 6 до Тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» містить умову про відповідність розробки програмного забезпечення для функціонування Єдиної державної електронної бази з питань освіти вимогам системи управління якістю ДСТУ ISO 9001 (ISO 9001). В якості доказу учасник повинен надати копію діючого сертифіката на систему управління якістю стосовно розробки програмної продукції, який підтверджує її відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001 (ISO 9001). Перелік продукції, що підлягає обов’язковій сертифікації в Україні, визначений Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики № 28 від 01.02.2005 року (з наступними змінами та доповненнями). Згідно цього наказу сертифікація системи управління якістю стосовно розробки програмної продукції відноситься до добровільних видів сертифікації. Згідно ч. 4 ст. 16 Закону про закупівлі «документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі)». Таким чином, Замовник, необґрунтовано вимагаючи від учасників подання додаткових документів (не передбачених законодавством), порушує права Суб’єкта оскарження на участь у тендері на загальних умовах. ПО-П’ЯТЕ: Вважаємо необґрунтованою потребам Замовника вимогу подання учасником у складі тендерної пропозиції листа-згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних, оскільки: - не визначене коло осіб, що мають надати згоду на використання власних персональних даних; - Замовником не формалізовані умови використання персональних даних фізичних осіб. Обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів Суб’єкта оскарження: Основні принципи здійснення закупівель встановлені нормами спеціального Закону. Так, згідно ст. 3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: • добросовісна конкуренція серед учасників; • максимальна економія та ефективність; • відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; • недискримінація учасників; • об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; • запобігання корупційним діям і зловживанням. Зміст базового принципу «недискримінації учасників» розкритий у ст. 5 Закону про закупівлі, зокрема: - по-перше, вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах; - по-друге, замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої Законом; - по-третє, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників. Визначення «дискримінації» міститься в Законі України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» № 5207 від 06.09.2012 року: дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Положення згаданого Закону виділяють непряму дискримінацію як одну із основним форм дискримінації, під якою законодавець розуміє ситуацію, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об’єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Фактичні обставини та нормативні підстави непогодження Суб’єкта оскарження із окремими умовами Тендерної документації, викладені в цій Скарзі, свідчать про встановлення Замовником таких критеріїв оцінки, що створюють несприятливі умови або взагалі нівелюють (наприклад, у частині надання діючого сертифіката на систему управління якістю стосовно розробки програмної продукції, який підтверджує її відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001 (ISO 9001), якщо такий документ відсутній у учасника) можливість доступу окремих осіб (АТ «ІнфоПлюс» зокрема) до участі в оголошеному Замовником тендері. Наведене містить всі ознаки непрямої дискримінації, що прямо заборонене Законом! Крім того, просимо прийняти до уваги той факт, що Замовник у жодному із вказаних Суб’єктом оскарження випадків невідповідності Тендерної документації не обґрунтував необхідність введення дискримінаційних умов потребами держави, суспільства тощо. Вимоги Суб’єкта оскарження та їх обґрунтування: Порядок оскарження процедур закупівлі встановлений ст. 18 Закону про закупівлі, зокрема: скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності Замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до Органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Просимо врахувати, що: - оголошення про проведення торгів на закупівлю Послуг оприлюднене 04.01.2017 року; - строк подання пропозицій встановлений до 06.02.2016 року; - період оскаржень спливає 02.02.2017 року. Враховуючи викладене вище, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні заку¬півлі», приймаючи до уваги необхідність усунення дискримінаційних умов для забезпечення участі Суб’єкта оскарження та інших осіб у тендері Замовника на загальних умовах, ПРОСИМО: 1. Прийняти Скаргу до розгляду. 2. Зобов’язати Замовника (Державне підприємство «Інфоресурс») усунути дискримінаційні умови та привести Тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства в частині: - продовжити до розумних терміни виконання окремих етапів та в цілому Договору про закупівлю послуг з розробки програмного забезпечення – код ДК 021:2015 72262000-9 (Послуг з розробки (створення) програмного забезпечення за допомогою якого функціонуватиме Єдина державна електронна база з питань освіти); - перелік етапів, наведений у Календарному плані надання послуг (Додаток 5 до Тендерної документації), привести у відповідність до Постанови Кабінету Міністрів України № 869 від 12.08.2009 року (з наступними змінами і доповненнями) і узгодити із розділом 6 «Склад та зміст робіт» додатку № 7 до тендерної документації «Технічне завдання»; - виключити п. 10.2 із проекту Договору про закупівлю послуг з розробки програмного забезпечення – код ДК 021:2015 72262000-9 (Послуг з розробки (створення) програмного забезпечення за допомогою якого функціонуватиме Єдина державна електронна база з питань освіти); - виключити п. 3 Додатка № 6 до Тендерної документації «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі»; - уточнити коло осіб та визначити умови обробки, використання, поширення та доступу до персональних даних, які вимагаються від учасників закупівлі. 3. У разі неможливості виправити допущені у Тендерній документації порушення – зобов’язати Замовника (Державне підприємство «Інфоресурс») відмінити процедуру закупівлі Послуг з розробки програмного забезпечення – код ДК 021:2015 72262000-9 (Послуги з розробки (створення) програмного забезпечення за допомогою якого функціонуватиме Єдина державна електронна база з питань освіти). Додаток: Квитанція про сплату збору (на 1 арк.).