Антимонопольний комітет України 03035, м. Київ, МСП-03680, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Скаржник (суб’єкт оскарження): ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «ДОРЛІДЕР» код ЄДРПОУ 37468590 місцезнаходження: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21 км Старокиївського шляху, 30 «А» Засоби зв’язку: Поштова адреса: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21 км Старокиївського шляху, 30 «А» тел./факс: (048) 750-46-55; e-mail: dorlider@yandex.ua Замовник, рішення та дії якого оскаржуються: СЛУЖБА АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ У ЗАКАРПАТСЬКІЙ ОБЛАСТІ Код ЄДРПОУ 25449824 88000, Україна, Закарпатська область обл., м. Ужгород, Собранецька,39 тел./факс: (0312) 64-06-04, e-mail: tdv@sad-carpati.com СКАРГА на рішення Служби автомобільних доріг у Закарпатській області про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК «Дорлідер» (протокол від 13.12.2016р.) Підстави подання скарги ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ДОРЛІДЕР» (надалі також «Учасник», «Скаржник») вимушене звернутись до Антимонопольного Комітету України (надалі також «Орган оскарження») у зв’язку із порушенням Службою автомобільних доріг у Закарпатській області наших прав та охоронюваних законом інтересів під час проведення процедури закупівлі з предмету: «ГБН Г. 1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-06 Київ-Чоп на ділянці км 707+424 – 750+000- (Код 42.11.1 (45233142-6 Ремонт дороги)», номер закупівлі: UA-2016-11-08-000959-a 08.11.2016р. Замовником було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів (ID: c957ced548314793af602fb687d12344, ідентифікатор закупівлі: UA-2016-11-08-000959-a). Оскільки очікувана вартість закупівлі складала 471 000 000 UAH з ПДВ, то оголошення про проведення процедури закупівлі було оприлюднено відповідно до норм ч.4 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було 09 грудня 2016 року, 10 год. 00 хв. 09.12.2016 року близько 09:30, тобто у встановлений документацією конкурсних торгів час, Учасником було подано пропозицію конкурсних торгів до участі у процедурі закупівлі. Згідно абз.2 ч.1 ст. 27 Закону «у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі». У відповідності до ч.5 ст. 28 Закону «у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій». 13.12.2016р. Замовником торгів було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК «Дорлідер», що було оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій від 13.12.2016р., який того ж дня було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (надалі – «Оскаржуване рішення»). Обґрунтування наявності порушених прав Згідно абз.2 ч.1 ст. 28 Закону «у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом». Оскільки Оскаржуваним рішенням тендерна пропозиція нашого підприємства була відхилена, ТОВ «БК «Дорлідер» не зможе взяти участь в електронному аукціоні, і оцінка нашої пропозиції проводитись не буде. З огляду на це Оскаржуване рішення від 13.12.2016р. про відхилення тендерної пропозиції, буз сумніву, порушує права нашого підприємства. Обґрунтування незаконності рішення Замовника та фактичні обставини, що це підтверджують Як вбачається з п.3 протоколу розгляду тендерних пропозицій від 13.12.2016р. члени тендерного комітету прийшли до висновку, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації та технічного завдання з огляду на наступне: 1.) надана електронна банківська гарантія не підписана електронним цифровим підписом та не підтверджується наявність електронного підпису на офіційному веб-сайті Центральним завідувальним органом Міністерства юстиції України; 2.) у відомості обсягів робіт встановлено розбіжність з технічним завданням Замовника, а саме: в Розділі 4 Дорожній одяг Учасником не враховані в складі робіт матеріали: емульсія бітумна дорожня, портландцемент для дорожнього покриття марки 400, вода; 3.) в наданій інформації учасник вказав про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів). Однак згідно інформації офіційного реєстру даних на веб-сайті Державної фіскальної служби України (http://sfs.gov.ua/businesspartner) станом на 11.12.2016р. платник податків ТОВ «Будівельна компанія Дорлідер» перебуває на обліку в органах доходів та зборів, в якому зазначено, що станом на 02.12.2016 року платник має податковий борг та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникло право податкової застави на майно платника. Як наслідок тендерний комітет Замовника вирішив «відхилити пропозицію ТОВ «Будівельна компанія Дорлідер» на підставі ч.1 ст. 30 Закону, яка не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам затвердженої тендерної документації». ТОВ «БК «Дорлідер» категорично не погоджується з прийнятим рішенням, наголошує, що зазначені підстави для відхилення є надуманими та необґрунтованими, а тендерна пропозиція нашого підприємства має бути допущеною до аукціону на підставі наступного. 1. Щодо наявності електронного цифрового підпису у наданій банківській гарантії. Дізнавшись про відхилення нашої пропозиції з підстав, у т.ч., відсутності електронного цифрового підпису (ЕЦП) на банківській гарантії, що була надана нашим підприємством, ТОВ «БК «Дорлідер» листом від 15.12.2016р. № 1512/397 звернулось до банку-емітенту гарантії – ПАТ «КБ «Центр» з проханням перевірити факт наявності ЕЦП на відповідній гарантії та прокоментувати рішення Замовника. У листі відповіді від 16.12.2016р. № 735/03 Публічне акціонерне товариство «Комерційний Банк «Центр» підтвердило, що видало 08.12.2016р. ТОВ «БК «Дорлідер» банківську гарантію № 53, яка підписана діючими ключами криптографічного захисту центра сертифікації ключів АЦСК ТОВ «Центр сертифікацію ключів «Україна» за допомогою програмного забезпечення «М.е.doc», а саме ключем Директора та Печаткою Банку. АЦСК ТОВ «Центр сертифікації ключів «Україна» зареєстровано в Центральному засвідчувальному органі Міністерства юстиції України (http://czo.gov.ua/ca-registry), але засоби перевірки ЕЦП, що використовуються на сайті цього органу (http://czo.gov.ua/verify) не дозволяють виконувати перевірку цих підписів, для їх перевірки необхідно використовувати безпосередньо ПЗ «М.е.doc». Звертаємо увагу, що у самій гарантії № 53 від 08.12.2016р. в останньому абзаці зазначено, що «банківська гарантія надана у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП (електронним цифровим підписом) банка-гаранта програмним комплексом М.е.doc. Знизу у виносці чітко вказано, що «достовірність електронного цифрового підпису та електронної цифрової печатки Ви можете перевірити, якщо завантажите файл в програмний комплекс М.е.doc («Головне меню» - «Довільне підписання» - «Створити документ» - «Загрузити вкладений файл» - натиснути на документ правою кнопкою миші та натиснути «Властивості»). Після отримання Оскаржуваного рішення, у програмному комплексі М.е.doc ще раз було перевірено файл гарантії «g53_1(1).pdf», що наразі знаходиться у системі «PROZORRO» на сторінці торгів (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-11-08-000959-a/) «Документація» – «Протокол розгляду» – «ТОВ «Будівельна компанія «Дорлідер» – «Документи» – g53_1(1).pdf. За наслідками перевірки була встановлена наявність електронного цифрового підпису у вказаній гарантії (відповідний скріншот додається). Також зазначаємо, що у аналогічні банківські гарантії, підписані ЕЦП програмним комплексом М.е.doc (що не можуть бути перевірені на сайті Центрального засвідчувального органу http://czo.gov.ua/ca-registry, а лише безпосередньо у програмному комплексі «М.е.doc»), вже надавались нашим підприємством для участі у інших процедурах закупівлі, зокрема: - № UA-2016-10-21-000177-a з предмету закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення, Одеська область» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-10-21-000177-a/ ); - № UA-2016-08-22-000587-b з предмету закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-02-05 «(М-12) Куна - Кунка - (Р-33)» на ділянці км 0+000 - км 8+395 в межах Вінницької області» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-08-22-000587-b/). Жодних зауважень щодо відсутності ЕЦП у наданих гарантіях висловлено не було. 2. Щодо розбіжності у відомості обсягів робіт з технічним завданням Замовника Пояснюємо, що для підтвердження кваліфікаційних критеріїв учасника - ТОВ «БК «ДОРЛІДЕР», вимагалася відомість обсягів виконання робіт, а не кількість матеріалів необхідних для виконання предмету закупівлі. Зазначене Замовником зауваження є безпідставним, оскільки матеріали, а саме емульсія бітумна дорожня, портландцемент для дорожнього покриття марки 400, вода та ін., включені у склад робіт, проте вони не винесені окремими позиціями та знаходяться в середині розцінки по улаштуванню покриття. Дана методика розрахунку не заборона та не призводить до викривлення поданої тендерної пропозиції учасника. Інформація про матеріальні ресурси, що будуть використані при виконанні робіт, їх кількість та вартість міститься у Договірній ціні з розрахунками, яка 08.12.2016р. була завантажена нашим підприємством в системі ProZorro у складі тендерної пропозиції. Однак оскільки згідно абз.2 ч.1 ст. 27 Закону наразі електронною системою закупівель було розкрито лише частину тендерної пропозиції ТОВ «БК «Дорлідер», то Договірна ціна з розрахунками та матеріальними ресурсами на даний час є закритою, її перевірку можливо буде здійснити лише після завершення аукціону. Таким чином це зауваження також є безпідставним та необґрунтованим. 3. Щодо наявності заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів). Дійсно, згідно ч.2 ст. 17 Закону «замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів)». Однак, ТОВ «БК «Дорлідер» не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів)! В обґрунтування протилежного Замовник, приймаючи рішення 13.12.2016р., посилається на веб-сайт Державної фіскальної служби України (http://sfs.gov.ua/businesspartner), у якому було зазначено, що станом на 02.12.2016 року (тобто 11 днів назад!!!) платник мав податковий борг. Щодо цієї інформації зазначимо, що хоча вона дійсно була розміщена на веб-сайті ДФС України, вона є помилковою. Так Комінтернівською ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області було прийнято податкове повідомлення-рішення від 08.09.2016р. № 0008451201 про накладення штрафу на наше підприємство. Не погодившись з цим рішенням, ТОВ «БК «Дорлідер» подало на нього скаргу до ДФС в Одеській області, а згодом – до ДФС України. Зокрема скарга до ДФС України була подана 16.11.2016р. і отримана отримувачем 17.11.2016р. (копії квитанцій надаємо). Згідно п.56.15 ст. 56 Податкового кодексу України «скарга, подана із дотриманням строків, визначених пунктом 56.3 цієї статті, зупиняє виконання платником податків грошових зобов'язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження. Протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов'язання, що оскаржується, вважається неузгодженою». Однак, через технічну помилку інформація про оскарження не була коректно введена до бази даних ДФС, у зв’язку з чим на сайті відображалась помилкова інформація про наявність податкового боргу станом на 02.12.2016р. Станом на день подання пропозиції та на день прийняття Оскаржуваного рішення ця помилка була виправлена, і у базі даних ДФС наше підприємство не має жодної заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів). Але у будь-якому разі залишається абсолютно незрозумілим, яким чином інформація про податковий борг станом на 02.12.2016р., стосується наявності/відсутності податкового боргу у Учасника станом на 13.12.2016р. (дата прийняття Оскаржуваного рішення) чи 08.12.2016р. (дата оформлення довідки № 8/6, у якій підприємство зазначило про відсутність заборгованості зі сплати податків)? Інформація на веб-сайті ДФС (http://sfs.gov.ua/businesspartner) не є релевантною та відносною, оскільки відображає відомості зі значною затримкою і не дає можливості з’ясувати поточний стан розрахунків. Замовник не вправі був використовувати інформацію 11-денної давнини для висновків про наявність/відсутність податкового боргу при прийнятті рішення. Ще раз наголошуємо, що ані станом на дату оформлення довідки № 8/6 від 08.12.2016р., у якій зазначено інформацію про відсутність заборгованості, ані станом на дату прийняття Оскаржуваного рішення (13.12.2016р.) у ТОВ «БК «Дорлідер» не було жодної заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів). Нажаль Скаржник не встиг отримати документальне підтвердження цього факту спеціально для Антимонопольного комітету України (строк виготовлення довідки податковим органом складає 5 робочих днів, а строк на оскарження рішення Замовника лише 5 календарних днів з моменту оприлюднення). Однак саме 08.12.2016р. (день, коли була оформлена довідка 8/6 для участі у процедурі закупівлі) нашим підприємством було отримано від Комінтернівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області довідку № 10030/10/15-17-17-01-07 для надання до Служби автомобільних доріг в Одеській області. Ця довідка була видана відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та засвідчує, що станом на 08.12.2016р. ТОВ «БК «Дорлідер» не має заборгованості зі податків та зборів (обов’язкових платежів). Довідка є дійсною протягом 10 днів, тобто до 17.12.2016р. Більш того, у п.5 ч.ІІІ Тендерної документації зазначено, що документальне підтвердження відсутності заборгованості зі сплати податків (оригінал документу з податкового органу) надає лише переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. На етапі подання тендерних пропозицій інформація про відсутність заборгованості зі сплати податків зазначається у довільній формі самим учасником; будь-якого іншого підтвердження тендерна документація не вимагає. Саме так і було зроблено ТОВ «БК «Дорлідер» у довідці № 8/6 від 08.12.2016р. Таким чином, зауваження Замовника щодо наявності у нашого підприємства податкового боргу також є безпідставним та необґрунтованим. З огляду на викладене вважаємо, що Оскаржуване рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції нашого підприємства має бути скасованим. Вважаємо за необхідне також звернути увагу на наступне. У відповідності до ч.5 ст. 28 Закону «у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів». Згідно ч.7 ст. 28 Закону «замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника». Таким чином, Замовник мав можливість звернутись до ПАТ «КБ «Центр» (чи будь-якої експертної установи) за підтвердженням інформації про наявність електронного цифрового підпису на банківській гарантії, наданої нашим підприємством. Так само Замовник мав можливість звернутись до податкових органів за підтвердженням/спростуванням інформації щодо відсутності заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) у нашого підприємства станом на дату оформлення довідки чи на момент розгляду тендерної пропозиції. Для отримання відповідної інформації у Замовника було 20 робочих днів (тобто до 11.01.2017р.). І лише отримавши достовірну інформацію, що підтверджує невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв, Замовник вправі був приймати рішення про відхилення тендерної пропозиції нашого підприємства. Натомість вже на 2-ий робочий день тендерний комітет Служби автомобільних доріг в Закарпатській області, не перевіривши належним чином інформацію та не отримавши відповідь від будь-яких органів та установ, приймає необґрунтоване та незаконне рішення про відхилення тендерної пропозиції нашого підприємства. Не виключено, що така поспішність може бути обумовлена наміром виключити з процедури закупівлі небажаних учасників, щоб не допустити конкурентних торгів та суттєвого зменшення ціни закупівлі. Відповідно до п. 14 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» органом оскарження є Антимонопольний комітет України. Як вбачається зі сторінки торгів https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-11-08-000959-a/ початок аукціону призначений на 19.12.2016р. на 15:09. Оскільки згідно ч.7 ст. 18 Закону автоматичне призупинення початку аукціону відбувається лише у випадку прийняття скарги до розгляду органом оскарження, бажаним є прийняття скарги до розгляду до часу початку аукціону. За подання цієї скарги було внесено плату у розмірі 15 тис. грн. згідно платіжного доручення № 194 від 16.12.2016р. На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», ПРОШУ: 1. Прийняти дану скаргу до розгляду до 15:09 год. 19.12.2016р. 2. Прийняти рішення про встановлення порушення процедури закупівлі при прийнятті Службою автомобільних доріг у Закарпатській області рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Дорлідер» (протокол від 13.12.2016р.). 3. Зобов’язати Службу автомобільних доріг у Закарпатській області скасувати своє рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК «Дорлідер» з предмету закупівлі «ГБН Г. 1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-06 Київ-Чоп на ділянці км 707+424 – 750+000» номер: UA-2016-11-08-000959-a. 4. Зобов’язати Службу автомобільних доріг у Закарпатській області допустити тендерну пропозицію ТОВ «БК «Дорлідер» до аукціону. Додатки: 1. платіжне доручення № 194 від 16.12.2016р. про внесення плати за подання скарги, 2. протокол розгляду тендерних пропозицій від 13.12.2016р., 3. банківська гарантія № 53 від 08.12.2016р., 4. лист ТОВ «БК «Дорлідер» від 15.12.2016р. № 1512/397, 5. лист ПАТ «КБ «Центр» від 16.12.2016р. № 735/03, 6. скріншот з інформацією про електронний цифровий підпис на банківській гарантії, 7. довідка ТОВ «БК «Дорлідер» № 8/6 від 08.12.2016р., 8. квитанції про направлення та отримання ДФС України скарги ТОВ «БК «Дорлідер» на податкове повідомлення-рішення № 0008451201, 9. довідка Комінтернівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області від 08.12.2016р. № 10030/10/15-17-17-01-07. Директор ТОВ «БК «Дорлідер» Г.С. Караханян