11.07.2016 р. м. Львів Вих. № 14 АнтимонопольнийкомітетУкраїни (Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель) 03035, м. Київ, МСП-03680, вул. Митрополита Василя Липківського, 45 Скаржник (суб’єкт оскарження) Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий Дім «СВІТ СР» 80465 Львівська обл., Кам’янка-Бузький р-н, смт. Новий Яричів, вул. Шашкевича, 29 поштова адреса: 79026, м. Львів, а/с 606 код ЄДРПОУ: 36767476 тел./факс. (032) 227-46-94 (-95,-96) моб. 067-67-67-609 електронна пошта – switsr@ukr.net Замовник, дії якого оскаржуються Регіональна філія «Придніпровська залізниця» 49600, Україна, Дніпропетровська обл., м. Дніпропетровськ, пр. К.Маркса 108 Код ЄДРПОУ: 40081237 тел.+380567931985 електронна пошта – v.gubarenko@dp.uz.gov.ua СКАРГА щодо встановлення замовником торгів дискримінаційних вимог у тендерній документації Відповідно до оголошення № UA-2016-06-30-000492-c, яке розміщене на авторизованому електронному майданчику на веб-порталі Уповноваженого органу 30 червня 2016 року Регіональною філією «Придніпровська залізниця» (далі – Замовник) оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю вугілля кам’яного (Вугілля кам'яне ГМ 13-25 або еквівалент) ДК 016:2010 – 05.10.1 (код CPV згідно ДК 021-2015: 09111100-1 «Вугілля»). Кінцевий термін подання тендерних пропозицій – 15.07.2016 р. о 17:00 год. Ознайомившись із тендерною документацією щодо проведення даної процедури закупівлі вугілля кам’яного, звертаємо Вашу увагу на наступне. На нашу думку, умови, викладені у тендерній документації не відповідають нормам чинного законодавства України, є дискримінаційними та такими, що обмежують коло потенційних учасників. 1. Відповідно до пп. 4.3. Основних умов договору, зазначених у Додатку 5 тендерної документації, Учасник повинен зазначити ПДВ у розмірі 20%. Однак, відповідно до абз. 1 п. 45 підрозділу 2 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України, тимчасово, до 1 липня 2017 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання на митній території України вугілля та/або продуктів його збагачення товарних позицій 2701, 2702, 2703 00 00 00, 2704 00 згідно з УКТ ЗЕД. Дане положення дискримінує ТзОВ ТД «СВІТ СР» та інших учасників, які користуються даною пільгою по сплаті ПДВ за ставкою 0%, оскільки подання у складі тендерної пропозиції основних умов договору в редакції, яка визначена Замовником, вказуючи ПДВ 20%, для таких учасників буде розцінюватися як подання недостовірної інформації. ТзОВ ТД «СВІТ СР» звернувся до Замовника через авторизований електронний майданчик з метою усунення даної дискримінаційної вимоги тендерної документації. На дане звернення Замовник відповів, що у разі, якщо учасниками торгів будуть надані цінові пропозиції з ПДВ та без ПДВ, порівняння цінових пропозицій буде здійснюватися шляхом приведення ціни до єдиної форми, а саме без ПДВ. Проте, дане є порушенням Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно з пунктом 1 Розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, Замовник визначив єдиний критерій оцінки – ціна. Отже, Замовник повинен здійснювати оцінку пропозицій всіх учасників за вартістю предмету закупівлі, вказаною у приведених цінових пропозиціях, тому що дане означає суму, за яку учасник згоден виконати поставку предмета закупівлі. Враховуючи, що основним критерієм визначення переможця є ціна, то й обирати потрібно ту пропозицію, яка є найбільш економічно вигідною. Замовник не може порівнювати ціни платників ПДВ за мінусом даного податку, оскільки, в разі перемоги учасника-платника ПДВ у торгах, Замовник буде сплачувати такому учаснику повну вартість, зазначену платником ПДВ у ціновій пропозиції. Також згідно з ч. 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Отже, Замовник зобов’язаний оцінювати пропозиції учасників за показниками, зазначеними в загальній вартості пропозиції, тобто учасників-платників ПДВ з урахуванням ПДВ, а учасників не платників ПДВ без урахування ПДВ. Враховуючи наведене, Замовник повинен внести необхідні зміни до тендерної документації та усунути можливий дискримінаційний підхід при проведенні оцінки цінових пропозицій ТзОВ ТД «СВІТ СР» та інших учасників з метою запобігання порушення принципу добросовісної конкуренції серед учасників. 2. Згідно з пп.4.4. Основних умов договору, зазначених у Додатку 5 тендерної документації, Замовник передбачив застосування приплат та знижок за кожний відсоток перевищення або зниження якісних показників предмета закупівлі. Однак, дане положення є незаконним. Згідно з частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. Тобто, ціна за поставлене вугілля не може бути змінена, окрім випадку, коли змінюється ціна за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. Дане положення договору дискримінує ТзОВ ТД «СВІТ СР», оскільки з його урахуванням недобросовісні учасники зможуть запропонувати більш низькі ціни з розрахунком наперед постачати Замовнику вугілля з гіршими якісними показниками, оскільки пп.4.4. Основних умов договору надає їм право на таке відкрите зловживання. Таким чином, наведені вище положення основних умов договору суперечать вимогам частини 4 ст. 36 Закону. Дії Замовника (в частині встановлення зазначених умов Документації) порушують принципи здійснення закупівель, визначені статтею 3 Закону, а саме – добросовісна конкуренція серед учасників, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, та запобігання корупційним діям і зловживанням. Отже, Замовник з урахуванням наведеної вище інформації має внести зміни до Документації в цій частині. 3. У пп.10.1. Основних умов договору, зазначених у Додатку 5 тендерної документації, Замовник передбачив наступне положення Договору: «У разі виявлення неконкурентоспроможності цін на Товар, невиконання пункту 2.5 даного Договору, ПОКУПЕЦЬ має право розірвати даний Договір у порядку, передбаченому чинним законодавством.» На звернення одного з потенційних учасників через авторизований електронний майданчик щодо роз’яснення даного пункту основних умов договору, Замовник відповів, що у випадку, коли має місце коливання ринкових цін у бік зменшення та за наявності , зокрема, довідки ДЕРЖЗОВНІШІНФОРМ щодо рівня поточних цін на продукцію, яка підтвердить, що ціна на товар за договором перевищує середньоринкові ціни, буде направлено звернення до постачальника щодо можливості зниження ціни до рівня середньоринкових цін ( п.4 пп.5 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі"). У разі отримання заперечення, поточна ціна за договором буде вважатися неконкурентноспроможною і договір буде розірвано, як прописано в тендерній документації. Дане положення дискримінує як ТзОВ ТД «СВІТ СР», так і інших учасників процедури закупівлі, оскільки вони формують свої ціни на товар, що закуповується Замовником станом на дату подання тендерних пропозицій та понижують їх під час електронного аукціону. Чинним законодавством України не передбачено обов’язку учасника-переможця після укладення договору за результатами процедури закупівлі слідкувати за зниженням ринкових цін на предмет закупівлі, а тим більше не передбачено обов’язку знижувати свою ціну у відповідності до ринкових цін. Крім того, згідно з ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», на яку посилається Замовник у своїй відповіді на звернення, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів. Встановивши зазначену вище підставу для розірвання договору про закупівлю, Замовник вийшов за межі своїх повноважень, наданих чинним законодавством України. Отже, з метою запобігання корупційним діям і зловживанням з боку Замовника, він зобов’язаний внести зміни та усунути незаконні положення з основних умов договору. 4. Згідно з таблицею Додатку 6 "Специфікація" тендерної документації, визначено наступні граничні якісні показники вугілля марки ГМ 13-25: зольність 10,0 (+/-2,0%), вологість 14,0 (+/-3,0%). Однак, предмет закупівлі та його характеристики повинні бути чітко визначеними, оскільки в іншому випадку це унеможливлює для ТзОВ ТД «СВІТ СР» та інших учасників правильно визначити ціну предмета закупівлі. Крім того, така невизначеність дискримінує ТзОВ ТД «СВІТ СР», оскільки і в цьому випадку недобросовісні учасники зможуть запропонувати більш низькі ціни з розрахунком наперед постачати Замовнику вугілля з гіршими якісними показниками. Отже, Замовник повинен внести зміни та визначити конкретні межі якісних показників з метою уникнення подвійного тлумачення вимог документації, дотримання принципу добросовісної конкуренції серед учасників та уникненню зловживань серед учасників процедури закупівлі. 5. У Додатку 3 тендерної документації замовник вимагає подання оригіналу декларації про відповідність. Проте, даний документ не є обов’язковими згідно вимог чинних національних стандартів для вугілля кам’яного. Згідно ДСТУ 7146:2010 для вугілля кам’яного вимагається лише сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик та посвідчення про якість вугілля камяного, яке видається в 2 примірниках: перший залишається у виробника, а другий безпосередньо супроводжує товар та залишається у кінцевого споживача. Крім того, орган, що надає послуги оцінювання відповідності, здійснює такі дії за плату і ціна такої декларації в свою чергу буде впливати на формування ціни пропозиції та призведе до її здорожчання. Встановивши таку вимогу, Замовник порушує такий принцип здійснення закупівель як максимальна економія та ефективність. Враховуючи наведене, Замовник повинен усунути з документації вимогу про подання документів, що не вимагаються чинним законодавством України для вугілля кам’яного. Таким чином, Замовник встановив вимоги до документації конкурсних торгів, що порушують принципи здійснення закупівель, обмежують добросовісну конкуренцію, чим порушив вимоги ст.ст. 3, 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Враховуючи вищенаведене, просимо: 1. Прийняти зазначену скаргу до розгляду. 2. Призупинити процедуру закупівлі. 3. Зобов’язати замовника внести відповідні зміни до тендерної документації. Додатки: 1. Оголошення № UA-2016-06-30-000492-c, яке розміщене на авторизованому електронному майданчику на веб-порталі Уповноваженого органу 30 червня 2016 року у форматі pdf 2. Платіжне доручення про внесення плати за подання скарги з печаткою кредитної установи у форматі pdf Директор Жук Р.Є.