СКАРГА про порушення законодавства в сфері публічних закупівель В електронній системі закупівель PROZORRO Філією «Центр забезпечення виробництва ПАТ «Українська залізниця» (надалі – Замовник) проводяться відкриті торги на закупівлю товару «код ЄЗС Нафта і дистиляти 09130000-9 (дизельне паливо)» № UA-2017-11-23-000099-c. Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗЕНІТ СКЛАД» (надалі – Скаржник) має намір взяти участь у зазначеній процедурі закупівлі. Однак, Тендерна документація щодо проведення відкритих торгів на закупівлю нафти і дистилятів в новій редакції, затверджена рішенням тендерного комітету Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» 13 грудня 2017 року (далі – Тендерна документація), містить необґрунтовані та суперечливі положення, які не відповідають основним принципам здійснення закупівель, відповідно до законодавства України про публічні закупівлі, зокрема – принципам максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, чим порушують права учасників процедури, а отже, і Скаржника. Таким чином, на переконання Скаржника, такі положення мають бути змінені Замовником, виходячи з нижчевикладеного. 1) Неможливість обчислення ціни за одиницю товару за формулою Замовника станом на дату аукціону: Відповідно до п. 3.1 Тендерної документації, Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з інформацією, відповідно до вимог Замовника. При цьому, пунктом 4.1 встановлено, що кінцевий строк подання тендерної пропозиції, включно з інформацією про ціну, - 27.12.2017 до 10:00. Також, Додаток №2 містить перелік документів (у таблиці 4), що подаються учасником, який буде визнаний переможцем, зокрема, п. 3.1. передбачає необхідність надання цінової пропозиції згідно з додатком № 3 у письмовому вигляді, складеної за результатами аукціону. Відповідно до додатку № 3, для укладання та виконання договору ціна за одиницю (грн., з ПДВ) розраховується за наступною формулою, що перенесена і в умови проекту договору (Додаток 7): Ц=(Platts×К_долар+(А×К_євро)/Г_к +М)×К_пдв, де Ц — ціна за одиницю (грн., з ПДВ); Platts — середнє арифметичне значення базисних котирувань округлене до сотих часток по 10 відомих котирувальних днях, що передують даті аукціону («__» ____ 201_), яке зазначається в публікації «Platt's European MаrketScan» за позицією «ULSD 10ppm» під заголовком «Mediterranean cargoes FOB Med (Italy)» або за позицією «ULSD 10ppm» під заголовком «Cargoes CIF NWE/Basis ARA» або середнє арифметичне значення з середніх значень за позиціями «ULSD 10ppm» під заголовком «Cargoes CIF NWE/Basis ARA» та «ULSD 10ppm» під заголовком «Northweat Europe barges FOB Rotterdam» (за тонну, долар США); Kдолар — офіційний курс української гривні до долару США, що встановлений Національним банком України (НБУ) на дату аукціону («__» ________201_); А – розмір акцизного збору, визначений згідно з чинним законодавством України станом на дату аукціону; становить 139,5 Євро за 1000 літрів; Kєвро — офіційний курс української гривні до євро, що встановлений НБУ станом на дату аукціону («__» ________201_); Гк — середнє значення густини (г/м3) дизельного палива при 15 градусах С згідно з ДСТУ 7688:2015, а саме 0,8325; Кпдв – коефіцієнт, який враховує чинну, згідно з українським законодавством для конкретного учасника ставку податку на додану вартість (ПДВ); для платників визначається на рівні 1,2 та для неплатників – 1,0; М — маржа учасника, що є незмінною величиною після проведення аукціону. Учасник надає розрахунок ціни за одиницю товару (грн., з ПДВ), в якому вказує: значення кожної складової ціни, базис (заголовок) Platts, значення Гк. Застосування такого підходу до формування ціни тендерних пропозицій учасників спрямоване на створення умов, за яких учасники, встановивши при поданні пропозицій фіксоване значення маржі, змагалися б на аукціоні виключно за рахунок зменшення цього значення, оскільки значення інших складових формули є об’єктивними та однаковими для всіх. Однак, за вищевикладеними умовами Тендерної документації, кожен учасник, як потенційний переможець, вже на дату подання пропозицій (27.12.2017) повинен вирахувати ціну пропозиції за формулою, що включає в себе дані, які стануть відомими лише у майбутньому, а саме - середнє арифметичне значення базисних котирувань округлене до сотих часток по 10 відомих котирувальних днях, що передують даті аукціону. На сьогоднішній день, дата аукціону призначена електронною системою на 01 лютого 2018 року. Виконання вимог чинної документації неминуче призведе до виникнення ситуації, коли встановлена учасником на дату подання пропозиції маржа непередбачувано змінить своє значення в день проведення аукціону, аж до її повного нівелювання у випадку значного зростання показників Platts напередодні аукціону. При цьому, за умовами Тендерної документації, значення маржі фіксується у договорі і не може змінюватись до повного його виконання. Беручи до уваги той факт, що вищевикладена формула не включає в себе витрат на транспортування товару, учасники повинні врахувати такі витрати саме при встановленні значення маржі. Тож ймовірність її непередбачуваної зміни, зокрема - суттєвого зменшення, може призвести до вкрай невигідного становища майбутнього переможця процедури закупівлі, аж до неможливості здійснення постачання за укладеним договором. Враховуючи викладене, виконання вимог тендерної документації та використання запропонованої Замовником формули призведе до порушення прав учасників, а також ставить під сумнів дотримання основоположного принципу здійснення закупівель – ефективності їх проведення Замовником. Отже, Скаржник наполягає на необхідності внесення змін до положень Тендерної документації з метою усунення таких порушень. 2) Неврахування вартості транспортування товару формулою Замовника: Як зазначалось вище, Замовником у тендерній документації передбачено, що для укладання та виконання договору ціна за одиницю (грн., з ПДВ) розраховується за формулою, яка, однак не враховує вартості доставки товару до станції відвантаження. Передбачається, що вартість транспортування буде закладена учасниками у значенні показника М (маржа). Вартість доставки в непередбачуваних ринкових умовах не може залишатись незмінною, але у випадку її суттєвого зростання, постачальник не матиме змоги переглянути ціну товару з цієї підстави, оскільки, за умовами проекту договору, показник М є незмінною величиною після проведення аукціону. Таким чином, неврахування вартості транспортування продукції до місця призначення за договором, є несправедливим, тож до відповідних умов тендерної документації, Замовником мають бути внесені зміни. 3) Суперечності між пунктами проекту договору про закупівлю: Відповідно до положень Тендерної документації, поданням тендерної пропозиції учасник підтверджує свою повну та беззаперечну згоду з усіма умовами, що вказані в проекті договору згідно з вимогами Додатку 7 до тендерної документації та зобов’язується укласти договір про закупівлю в строк, що встановлений Законом, на умовах, визначених вищевказаним проектом договору. Однак, укладення договору на умовах, передбачених Додатком 7, загрожує виникненням ускладнень при його виконанні та зауважень з боку контролюючих органів. Так, відповідно до абзацу першого п. 2.6. проекту Договору, Сторони домовились, що ціна Товару, зазначена у Специфікації(ях), та сума Договору переглядається (перераховується) у випадку зміни показників Platts, які застосовуються в цьому Договорі, у встановленому порядку: Ціна Товару, зазначена у Специфікації(ях), визначається при кожному наданні рознарядки за встановленою формулою. Той самий пункт, в абзаці третьому встановлює, що якщо після перерахунку за вищевказаною формулою ціна Товару зміниться від попередньої ціни (або ціни Товару на день укладання Договору, якщо перерахунок здійснюється вперше) більше ніж на 1 (один)%, Сторони зобов’язані протягом 3 (трьох) робочих днів укласти додаткову угоду про зміну ціни, розрахованої за цією формулою. Відповідна формула (наведена вище) є сумою середнього арифметичного значення показників Platts по 10 відомих котирувальних днях, що передують даті надання рознарядки, помноженого на офіційний курс української гривні до долару США на дату надання рознарядки, розміру сплаченого за тонну продукції акцизного збору, маржі постачальника та ПДВ. Кожен із перерахованих доданків впливає на кінцевий результат обчислення за формулою. Отже і зростання курсу української гривні до долару США чи курсу української гривні до євро, і збільшення ставки акцизного збору впливатимуть на кінцевий результат обчислення. Тож у випадку зростання курсу української гривні до долару США, внаслідок чого ціна Товару зміниться від попередньої ціни більше ніж на 1 (один)% після перерахунку за вищевказаною формулою, Сторони будуть зобов’язані укласти додаткову угоду про зміну цін на підставі абзацу третього п. 2.6 проекту Договору, однак, якщо показники Platts при цьому залишаться незмінними, перегляд ціни у додатковій угоді суперечитиме вимогам абзацу першого того ж пункту. На переконання Скаржника, такі суперечності між положеннями проекту Договору мають бути усунені Замовником, оскільки учасник, що буде обраний переможцем, не матиме змоги скорегувати зазначені умови на етапі укладення договору про закупівлю, і буде змушений зазнавати наслідків таких протирічь, допущених з вини Замовника. 4) Умови Тендерної документації, які суперечать законодавству України про публічні закупівлі: Відповідно до Додатку №2, учасник, який буде визнаний переможцем, надає Замовнику цінову пропозицію згідно з додатком № 3 у письмовому вигляді, складену за результатами аукціону. Форма цінової пропозиції містить пункти, із якими повинен погодитись Учасник, які, однак, не відповідають вимогам законодавства України. Зокрема – пункт 3 Цінової пропозиції: «3. Ми погоджуємося з умовами, що ви можете відхилити нашу тендерну пропозицію згідно з умовами тендерної документації, та розуміємо, що ви не обмежені в прийнятті будь-якої іншої пропозиції з більш вигідними для вас умовами.» Загальновідомо, що повноваження Замовника у прийнятті рішень щодо пропозицій учасників суворо регламентовані Законом України «Про публічні закупівлі». Підписавши цінову пропозицію за формою, запропонованою Замовником, учасник фактично погоджується із прийняттям Замовником рішень не на підставі Закону, а на підставі бачення Замовника того, якими є більш вигідні для нього умови. Таким чином, зазначені умови Тендерної документації повинні бути приведені Замовником у відповідність до законодавства України про публічні закупівлі. Абзацом третім частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що скарги, які стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п’яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій. Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов’язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз’яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Враховуючи викладене та керуючись статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі», маючи на меті захист законних інтересів Скаржника, як потенційного учасника відкритих торгів на закупівлю товару: «код ЄЗС Нафта і дистиляти 09130000-9 (дизельне паливо)» № UA-2017-11-23-000099-c, ПРОСИМО: Зобов’язати Замовника усунути порушення Закону України «Про публічні закупівлі»; Зобов’язати Замовника внести зміни до тендерної документації, якими виключити протиправні положення, наведені у мотивувальній частині. Додатки: Оригінал платіжного доручення про внесення плати за подання скарги;